eBK.158, 259
Davacı, sözleşme gereği verilen daireyi eylemli olarak teslim alırken gecikme cezası isteme hakkını saklı tuttuğuna ilişkin davalıya herhangi bir bildirim ve uyarıda bulunmadığından artık gecikme cezası isteme hakkından yoksundur.Yapıtın tesliminden sonra iş sahibi, işlerin gidişine (mutad cerayanına) göre olanak bulur bulmaz o şeyi gözden geçirmek ve kusurları varsa yükleniciye bildirmek zorundadır. Yapılan şeyin açıkça veya üstü kapalı biçimde kabulünden sonra yüklenici her tür sorumluluktan kurtulur. Ancak yüklenicinin bilerek sakladığı ve yöntemine göre gözden geçirmede fark edilmeyecek kusurlardaki sorumluluğu sürer.
Taraflar arasındaki davanın (Antalya İkinci Hukuk Hâkimliği)nce görülerek mahkeme ilâmında belirtilen gerekçelere binaen verilen 26.12.1979 tarih ve 670/769 sayılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı avukatı tarafından istenmiş olmakla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği konuşulup düşünüldü:
Davacı vekili 27.11.1978 günlü dilekçesinde, davalı yüklenici Süleyman ile müvekkili davalı arasında düzenlenen 18.6.1974 günlü sözleşme uyarınca, inşaatın 7 ay gecikme ile davacıya teslim edildiğini (1.8.1977 de) ve davacıya bırakılan 6 dairede 60.000 liralık ve ortak yerlerde de 25.000 liralık noksan ve hatalı iş bırakıldığını beyanla 42.000 lira gecikme cezası ile 85.000 lira noksan ve kusurlu iş tutarı 1021,65 lira tespit masrafı ki, toplam 128.121,65 liranın davalıdan alınmasını istemiştir.
Mahkemece, 60.000 lira davacı dairelerinde ve 13.054 lira ortak yerlerde davacı hissesine düşen noksan hatalı işler bedeli ile 42.000 7 aylık gecikme cezası ki toplam 115.054 liranın davalı yüklenici alınmasını, fazla istemin reddine karar verilmiştir.
Bu karar davalı vekili tarafından temyiz olunmuştur.
Oysaki, taraflar arasında kurulan 18.6.1974 günlü eser sözleşmesine göre, davacı işverene ait Antalya ... Mahallesi Ali Çetinkaya Caddesi üzerindeki arsaya davalı yüklenici 8 katlı bir apartman yaparak, arsa payı karşılığında davacıya 6 adet daire verecektir. Sözleşmenin 4. maddesi uyarınca inşaat 1.7.1974 tarihinden itibaren 30 ay zarfında yani 1.1.1977 tarihinde teslim edilecektir. Gecikme cezası ise aylık 6000 lira olarak tespit edilmiştir.
Davacı arsa sahibi Feride`nin sözleşme ile kendisine verilmesi kararlaştırılan 6 adet daireyi davalı yükleniciden 1.8.1977 tarihinden fiilen teslim almış bulunduğu, dava dilekçesindeki açıklamasından kesin biçimde tespit olunmuştur.
Esasen iskân müsaadesinin de aynı tarihde alınması nedeniyle, teslim tarihinin 1.8.1977 olduğu gerekmiştir. Buna göre dairelerin yüklenici tarafından yapılarak davacı arsa sahibine 1.8.1977 gününde fiilen edilmiş bulunduğu hususunda taraflar arasında uyuşmazlık yoktur. Davacı tarafından belirtilen teslim tarihinden 13 ay kadar sonra 14.9.1978 günlü bir ihtarname çekilmiştir.
BK. nun 158/2. maddesine göre, (arden muayyen zamanda ve meşrut mahalde icra edilmemesi halinde teriye olunmak üzere cezai şart kabul edilmişse, alacaklı her akdin icrasını hem de meşrut cezanın tediyesini talep edebilir. Meğerki alacaklı bu hakkından serahaten feragat etmiş veya kayır dermeyan etmeksizin edayı kabul eylemiş olsun) hükmü öngörülmüştür.
Bu durumda, davacı arsa sahibi kendisine sözleşme gereği verilmesi gereken 6 daireyi 1.8.1977 gününde fiilen teslim alırken, bu konudaki gecikme cezası isteme hakkını saklı tuttuğuna ilişkin davalıya herhangi bir ihbar ve ihtarda bulunmamıştır. Dava ise çok sonra 27.11.1978`de açılmıştır. Bu nedenle davacının ihbar ve ihtarda bulunmadan edaya kabul etmesi kendisini gecikme cezası isteme hakkından yoksun bırakmıştır. Bu itibarla, davacının gecikme cezası isteminin tamamen reddi gerekir.
Kusurlu ve ayıplı işlere gelince: BK. nun 359 ve 362. maddeleri uyarınca, imal olunan peşin tesliminden sonra iş sahibi, işlerin mutat cereyanına göre imkanını bulur bulmaz o şeyi muayene ve kusurları varsa bunları yükleniciye bildirmeye mecbur tutulduğu gibi, yapılan şeyin sarahaten veya zımnen kabulünü müteakip yüklenici her türlü mesuliyetten beri olur. Ancak yüklenicinin kasten sakladığı usulü veçhile muayenesinde müşahade edilmeyecek olan kusurlar hakkındaki mesuliyeti baki bulunmaktadır.
Dairelerin yüklenici tarafından davacıya teslim tarihi 1.8.1977 olduğunun kesin biçimde saptanmasına ve davacının daireleri teslim alırken bu konudaki haklarının saklı tutulduğunu belirtir nitelikte bir ihbar ve ihtarı mevcut olmamasına ve davacının ihtarının ise, teslim tarihinden çok sonra 14.9.1978 gününde keşide edilmiş bulunmasına göre, artık davacı açık ayıplı işler hakkındaki istemlerinden vazgeçmiş sayılır. Ancak, teslim anında gözükmeyen veya sonradan kullanma sonucu meydana çıkan nitelikteki gizli kusur ve ayıplardan dolayı yüklenici olan davalının sorumluluğu devam edeceğinden, 21.11.1978 günlü tespit raporunda davacıya teslim olunan 6 dairede saptanan 6 kalem ve ortak yerlerde belirlenen 5 kalem noksan ve hatalı işlerden hangilerinin açık ve hangilerinin de gizli ayıp niteliğinde olduklarının, yeniden bilirkişi aracılığı ile yapılacak inceleme ile tespit ve açık ayıp niteliğinde olan istem kalemlerinin reddine ve gizli ayıp niteliğinde bulunan ayıp ve noksan kalemlerin de kabulüne karar verilmek gerekir.
Mahkemece bu yönlerin gözden uzak tutulması suretiyle, eksik inceleme ile yazılı biçimde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Yukarıda belirtilen nedenlerle kararın davalı yüklenici yararına (BOZULMASINA), oybirliği ile karar verildi.
Y15HD 26.06.1980 - K.1980/1638